Dispositif de l’activité partielle à nouveau modifié

Indemnité complémentaire versée par l’employeur soumise à cotisations sociales

L’employeur peut indemniser le salarié placé en activité partielle au-delà de 70 % de son salaire brut si un accord collectif le prévoit ou s’il le décide. S’il verse au salarié une indemnité supérieure à 70 % de son salaire antérieur, le surplus est à sa charge et n’est pas prise en charge par l’allocation d’activité partielle qu’il perçoit de l’État/Unédic.

L’indemnité complémentaire versée par l’employeur jusqu’au 30-4-2020, pour maintenir ou compléter la rémunération du salarié placé en activité partielle, est exonérée de cotisations et contributions sociales, mais reste soumise à la CSG-CRDS au taux global de 6,70 %. Elle bénéficie du même régime social que l’indemnité d’activité partielle (ord. 2020-346 du 27.03.2020, art.11).

Pour les indemnités complémentaires versées au titre des périodes d'activité à compter du 01-5-2020, si le cumul de l'indemnité légale d'activité partielle et de l'indemnité complémentaire versée par l'employeur en application d'un accord collectif ou de sa décision dépasse 70 % de 4,5 SMIC (31,98 € par heure chômée), la part de l’indemnité complémentaire versée au salarié au-delà de ce montant est soumise aux contributions et cotisations sociales applicables aux revenus d'activité.

En pratique, l’indemnité complémentaire versée par l'employeur au salarié est soumise aux cotisations et contributions sociales pour son montant qui dépasse 3,15 Smic horaire ou 70 % de 4,5 SMIC, soit 31,98 € par heure chômée.

Des heures supplémentaires indemnisables

En principe les heures chômées au-delà de la durée légale du travail ne sont pas indemnisables au titre de l’activité partielle (C. trav. art. L 5122-1, I).

Désormais, il est pris en compte dans les heures non travaillées à indemniser au titre de l’activité partielle les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale ou collective du travail, si elles sont prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle conclue avant le 24-4-2020 (avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance 2020-460 du 22-4-2020, art 7, JO du 23-4).

Ainsi, pour les salariés ayant conclu, avant le 24-4-2020, une convention individuelle de forfait en heures (sur la semaine, le mois ou l’année, C. trav. art. L 3121-56 et L 3121-57) incluant des heures supplémentaires et pour les salariés dont la durée de travail prévue par une convention ou un accord collectif conclu avant le 24-4-2020 est supérieure à la durée légale du travail, la durée stipulée au contrat de travail pour les conventions individuelles de forfait en heures ou la durée collective du travail conventionnellement prévue est prise en compte en lieu et place de la durée légale du travail. Il est tenu compte des heures supplémentaires prévues par la convention individuelle de forfait en heures ou par la convention ou l'accord collectif de travail pour la détermination du nombre d'heures non travaillées indemnisées au titre de l’activité partielle.

Activité partielle individualisée

Il est désormais possible de placer en activité partielle des salariés de façon individualisée ou de leur appliquer une répartition non uniforme des heures chômées ou travaillées au sein d'un même établissement, service ou atelier, par accord collectif ou en l’absence d'accord, après avis favorable du comité social et économique (CSE) ou du conseil d'entreprise lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d'activité après le déconfinement.

Ainsi, si un accord d'entreprise ou d'établissement (ou, à défaut un accord de branche) le prévoit ou, en l’absence d’accord collectif, après avis favorable du CSE (ou du conseil d'entreprise) de la décision unilatérale de l’employeur, et lorsque c’est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d'activité, l’employeur peut :

• placer une partie seulement des salariés de l'entreprise, d'un établissement, d'un service ou d'un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, en activité partielle,
• ou appliquer à ces salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillées.

Dans ce cas, l'accord ou la décision unilatérale de l’employeur soumis à l'avis du CSE (ou du conseil d'entreprise) doit déterminer notamment :

• les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l'activité de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier,
• les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l'objet d'une répartition différente des heures travaillées et non travaillées,
• les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à 3 mois, pour réexaminer de façon périodique ces critères objectifs afin de tenir compte de l'évolution du volume et des conditions d'activité de l'entreprise et, le cas échéant, modifier l'accord ou la décision unilatérale,
• les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés,
• les modalités d'information des salariés de l'entreprise sur l'application de l'accord collectif pendant toute sa durée.

Les accords collectifs conclus et les décisions unilatérales de recours à l’activité partielle de manière individualisée devront cesser de produire leurs effets à une date fixée par décret et au plus tard le 31-12-2020.

Ordonnance 2020-460 du 22-4-2020, art. 5, 7 et 8, JO du 23-4

Activité partielle et télétravail

L’employeur ne peut pas demander à un salarié placé en activité partielle de travailler en télétravail, et inversement il ne peut pas le placer en activité partielle alors qu’il est déjà en télétravail. Les entreprises qui ne respectent pas la règle du non-cumul du télétravail et du placement en activité partielle s’exposent à des sanctions pénales et administratives.

Alternance possible du télétravail et activité partielle

Toutefois, en cas de réduction de l’horaire de travail, l’employeur peut placer les salariés en activité partielle pour le temps correspondant à cette réduction de l’horaire de travail et mettre le salarié en télétravail pour le temps travaillé. Si un salarié alterne au cours d’une semaine période en télétravail et période non travaillée en activité partielle, l’employeur doit définir clairement les plages travaillées et celles non travaillées. Pour cela, il doit distinguer des journées ou demi-journées travaillées en télétravail de celles couvertes par l’activité partielle, au sein d’une même semaine. Cette identification des jours travaillés et des jours non travaillés peut être collective ou alternée. Ces éléments peuvent être réclamés à l’employeur pour l’instruction de sa demande de prise en charge du chômage partiel ou en cas de contrôle par l’inspection du travail.

Quelles sont les sanctions en cas de fraude à l’activité partielle ?

L’activité partielle est par nature un dispositif prévisionnel pour lequel un employeur demande la prise en charge d’un nombre d’heures maximum sur une période donnée et un nombre de salariés potentiellement couverts. La fraude à l’activité partielle se constate sur les demandes d’indemnisation formulées par l’employeur. En effet, le dispositif prend en charge les heures non travaillées par les salariés, c’est-à-dire celles au cours desquelles ils n’ont pas fourni de travail et n’étaient pas à disposition de leur employeur, donc pas en télétravail.

Ainsi, pour les salariés en télétravail, l’employeur ne peut pas demander à bénéficier d’une indemnisation. Si des salariés sont présents sur le lieu de travail mais qu’en l’absence de clients, ils sont redéployés à d’autres tâches, l’employeur ne peut pas demander à bénéficier de l’allocation d’activité partielle car ils étaient à disposition de leur employeur. Si les salariés ont posé des congés payés, ces jours ne peuvent pas être pris en charge par l’activité partielle donc l’employeur doit les rémunérer normalement.

Si l’employeur venait à demander une indemnisation pour des heures pendant lesquelles les salariés travaillaient en télétravail ou sur le lieu de travail ou étaient en congés payés ou en jours de RTT ou repos conventionnels, il est passible de sanctions prévues en cas de travail illégal, notamment le reversement des aides perçues au titre des heures indûment perçues par l’employeur, l’interdiction de bénéficier pendant 5 ans d’aides publiques en matière d’emploi, de formation professionnelle, l’annulation des réductions ou des exonérations, totales ou partielles, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale ou de cotisations ou contributions prise en compte pour le calcul de réduction générale des cotisations patronales (CSS art. L 133-4-2) et de sanctions pénales (Employeur entrepreneur individuel : emprisonnement de 3 ans et une amende de 45 000 €. Employeurs en société : une amende de 225 000 €) (C. trav. art. L 8224-1).